jusbrasil.com.br
17 de Novembro de 2018

Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS: mais uma repercussão do entendimento firmado pelo Supremo no RE 574.706

Excluso do ISS da base de clculo do PISCOFINS mais uma repercusso do entendimento firmado pelo Supremo no RE 574706

Percebemos a firmeza jurídica de uma tese tributária quando ela serve de subsídio para a discussão e debate de uma série de situações semelhantes. Isso é, exatamente, o que ocorre com a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

A grandiosidade dessa tese não está apenas na possibilidade de restituições milionárias que ela traz, mas, especialmente, nos seus “efeitos colaterais”. Ora, conforme é sabido, no julgamento do RE 574.706, mais do que definir a possibilidade de restituição do ICMS pago a maior sobre o PIS/COFINS, o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compõe o faturamento das empresas sendo um valor recolhido e imediatamente repassado aos cofres públicos.

Invocando esse entendimento de que o ICMS não compõe o faturamento da empresa, diversas outras teses têm sido debatidas no Judiciário brasileiro. Em artigo passado falamos da exclusão do ICMS da base da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB). Hoje, falaremos um pouco da possibilidade jurídica de exclusão do ISS da base do PIS e da COFINS.

O ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) é um tributo de alçada Municipal previsto no art. 156. III, da Constituição Federal. Sua regulamentação é dada na Lei Complementar nº 116/2003.

O fato gerador deste tributo é a prestação de um serviço. Sua base de cálculo, de acordo com o art. 7.º, da lei complementar, será o valor bruto do preço do serviço. Em relação a sua alíquota, deve-se dizer que ela é variável em cada Município, ficando entre 2% e 5% do valor cobrado pela prestação do serviço em nota fiscal (art. 88, do ADCT, c/c art. , da LC n.º 116/2003).

Em analogia ao posicionamento do STF em relação ao ICMS, passa-se a discutir no Judiciário brasileiro que o ISS também não compõe a receita bruta do contribuinte. Por isso, o ISS não se presta a entrar na base de cálculo do PIS/COFINS.

A tese tem sido bem aceita nos nossos Tribunais e garantido a restituição de importantes valores. No Supremo a questão é objeto do RE 592.616, cujo Relator é o Ministro Celso De Mello. Aqui é importante frisar que referido Ministro proferiu voto favorável aos contribuintes no RE 574.706, o que já nos mostra que a tese possui altas chances de também ter um prognóstico positivo para os contribuintes brasileiros.

Muitos magistrados e Tribunais já estão utilizando a tese e proferindo julgamentos favoráveis aos contribuintes.

O TRF-3 assim já se manifestou sobre o tema, dizendo da similitude da tese em relação àquela fixada no RE 574.706:

(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR,com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS , já que a situação é idêntica. (...) (TRF-3, AMS 00043005720164036100/SP, Relª. Desª. Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, Data de Julgamento: 16/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017) (destaquei)

Também no TRF-5 temos julgados favoráveis ao contribuinte. Veja-se o enxerto in verbis:

(...) 3 - O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS (RE 574.706). 4 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 5. Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do parágrafo 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 6. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. (...) (TRF-5, AC 08132071120174058100/CE, Rel. Des. Federal Rogério Fialho Moreira, Terceira Turma, Data de Julgamento: 16/03/2018) (grifei)

Em igual sentido também já se manifestou o TRF-2:

(...) 1. Ao julgar o RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", na medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade. 2. Orientação que observa, além do art. 195, I, b, da CRFB/88, os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (arts. 145, § 1º, e 150, II). 3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR - "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - aplica-se ao ISS, pois ambos são considerados tributos indiretos e, portanto, são expressamente repassados ao contribuinte. 4. A sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS segue uma lógica diversa. Enquanto o ISS e o ICMS são tributos indiretos e incidem de forma individualizada em cada operação, a Contribuição ao PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento total do contribuinte, isto é, sobre o valor global das receitas auferidas. Assim, não há como reconhecer a aplicação do raciocínio utilizado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR à Contribuição ao PIS e à COFINS. (...) (TRF-2, APELREEX 01613925220154025101/RJ, Rel. Des. Erik Navarro Wolkart, Quarta Turma Especializada, Data de Julgamento: 12/09/2017) (grifo nosso)

Também no TRF-1 temos manifestações favoráveis aos contribuintes:

(...) 2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. (...) (TRF-1, AMS: 00094586220084013600, Rel. Des. Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, Data de Julgamento: 10/04/2017, Data de Publicação: 12/05/2017 e-DJF1)

Perceba-se, portanto, que a tese já possui uma ampla adesão no cenário jurídico pátrio. Acreditamos que em breve ela terá a mesma segurança jurídica e repercussão geral da tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Vias processuais indicadas para a restituição do ISS cobrado na base de cálculo do PIS/COFINS

Resumindo: a tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS deflui da ideia de que este tributo não se constitui em receita das empresas, pois aquele se compõe de valores que ingressam no caixa e são imediatamente repassados ao fisco. A construção dessa argumentação possui assento no julgado que reconheceu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS pelas mesmas razões.

Há similitude entre as teses e para o caso do ICMS tem-se repercussão geral julgada a favor do contribuinte. No caso do ISS a tese, apesar de ter bastante força no meio jurídico contemporâneo, ainda não possui julgamento com repercussão geral. Por isso, para trazer maiores garantias a seu cliente, sugere-se que sejam impetrados mandados de segurança, fugindo assim de uma futura sucumbência.

A via ordinária, apesar de trazer resultados mais ágeis, é mais arriscada. Todavia, caso ela se adeque ao perfil do seu cliente, os riscos podem ser minimizados não se fazendo o pedido liminar. Ou então, feito o pedido liminar, após o seu deferimento, pode-se optar pelo depósito em juízo dos valores economizados. Ao final da ação, sendo esta frutífera, basta se fazer o levantamento dos valores recolhidos em juízo por alvará.

CONVITE ESPECIAL PARA VOCÊ!

Você tem interesse no estudo da recuperação de tributos? Se sua resposta é positiva, temos um convite especial para você!

Iniciamos no dia 24/04 o Workshop sobre Recuperação de Tributos. O evento, conduzido pelo Prof. Marcos Relvas, tem sido um sucesso: não apenas pelo número de profissionais reunidos, mas também pela grandiosidade dos debates travados.

Hoje retomamos as nossas apresentações com o debate da tese "Recuperação da multa de 10% do FGTS": E seguimos até o dia 04/05 com importantes debates para aqueles que militam ou pretendem militar na área de recuperação de tributos.

Será uma honra para nós do IbiJus e para o Prof. Marcos Relvas contar com a sua presença em nosso evento.

O Workshop é inteiramente GRATUITO e ONLINE. Além disso, a apresentação AO VIVO permite que interação entre o professor e os participantes.

Faça sua inscrição AQUI!


Referências:

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 05. out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm >.

________. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Publicada no DOU de 01. ago. 2003. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm >.

________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 574.706, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, Acórdão Eletrônico DJe-223 Divulg 29. set. 2017 Public 02. out. 2017). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2585258 >.

________. ________. Recurso Extraordinário nº 592.616, Relator Ministro Celso de Mello, publicado em 01. fev. 2012, DJe-030 Divulg 10. fev. 2012 Public 13. fev. 2012. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=592616&classe=RE&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M >.

________. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Apelação em Mandado de Segurança nº 00094586220084013600, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, Data de Julgamento: 10. abr. 2017, Data de Publicação: 12. maio. 2017 e-DJF1. Disponível em: < https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/458599566/apelacao-em-mandado-de-segurança-ams-94586220084013600-0009458-6220084013600 >.

________. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº 01613925220154025101/RJ, Relator Desembargador Erik Navarro Wolkart, Quarta Turma Especializada, Data de Julgamento: 12. set. 2017. Disponível em: < https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/513867028/apelacao-reexame-necessario-apelreex-1613925220154025101-rj-0161392-5220154025101 >.

________. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Apelação em Mandado de Segurança nº 00043005720164036100/SP, Relatora Desembargadora Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, Data de Julgamento: 16. ago. 2017, e-DJF3 Judicial 1 Data: 30. ago. 2017. Disponível em: < https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/501582943/apelacao-civel-ams-70536520084036100-sp >.

________. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Apelação em Mandado de Segurança nº 08132071120174058100/CE, Relator Desembargador . Federal Rogério Fialho Moreira, Terceira Turma, Data de Julgamento: 16. mar. 2018. Disponível em: < https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/559795726/apelacao-civel-ac-8132071120174058100-ce >.

SCOCUGLIA, Livia. Tribunais excluem ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Disponível em; <https://www.jota.info/tributoseempresas/tributário/tribunais-excluem-iss-da-base-de-calculo-do-pis-cofins-21032018 >.

1 Comentário

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Muito bom. Você saberia informar... Estou tentando dar Baixa na minha antiga inscrição do ISS junto a prefeitura de Fortaleza (Requerimento de Baixa de Inscrição com Cancelamento de Débitos anos 2013 a 21018) por nunca ter exercido as atividades ligadas a minha profissão anterior a Herbalife de Esteticista. Mas ainda atuo como trabalhadora autônoma agora com Vendas Diretas dentro do Marketing de Rede da Herbalife e quero saber se isso irra acarretar no não desligamento do meu ISS? Visto quer o auditor fiscal da minha cidade ira analisar o pedido de baixa e pode esbarrar com minha notas fiscais de compras dos produtos da Herbalife ficando claro que não se tratará apenas de compra para consumo próprio. continuar lendo