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14 de Outubro de 2019

Carf decide que ICMS compõe base de cálculo do Pis e Cofins. E agora?

Carf decide que ICMS compe base de clculo do PIS e COFINS E agora

Muito bom dia Nobres Colegas!

Você que é um profissional atento às notícias jurídicas veiculadas nos sites especializados deve ter visto, em pelo menos um canal, a seguinte notícia: “CARF decide que ICMS compõe a base de cálculo do PIS e COFINS”, fazendo referência ao julgamento pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) do processo nº 10980.940183/2011­26, acórdão nº 3402­006.283, com publicação datada de 09 de abril de 2019.

Desde então eu recebi contato de diversos colegas apreensivos. Posso, inclusive, resumir o sentimento geral na seguinte dúvida: E agora professor? Perdemos essa valiosa tese tributária?

Ora meus amigos e amigas, eu quero pedir que vocês passem a ler notícias como essas a partir de um raciocínio jurídico técnico. É preciso não cair em armadilhas que buscam, exatamente, desestimular aqueles que não possuem maior domínio da matéria. Então vamos compreender melhor a situação?

Em primeiro lugar precisamos ter em mente a atual situação da tese tributária de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Trata-se de matéria julgada em sede de repercussão geral pelo Supremo (RE 574.706), tendo sido definida a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS”. Mas, ainda não se tem o trânsito em julgado da decisão, porque pendente o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela PGFN.

Nos embargos a PGFN tem vários pedidos, mas os dois principais são: (1) modulação dos efeitos da decisão; e (2) definição de que o ICMS abatido seja apenas aquele efetivamente pago. Conforme já debati em outras oportunidades, o prognóstico de sucesso dos embargos em prol do fisco é bastante baixo; todavia, ainda que porventura seja provido o recurso, não terá o condão de mudar o mérito da tese firmada na decisão com repercussão geral.

Então veja só: hoje temos uma decisão com repercussão geral julgada pela Suprema Corte do nosso país. E o que isso significa tecnicamente meus amigos (as)? Que ela possui reprodução obrigatória em todas as esferas judiciais e administrativas após o trânsito em julgado. Enquanto guardião máximo da Constituição (art. 102, caput, da Constituição Federal), o STF tem o condão de trazer decisões para o ordenamento jurídico que pacifiquem eventuais discussões sobre o texto constitucional.

Mas aí vocês me questionam: Mas então professor, se é assim, porque o CARF decidiu de forma contrária? Ora meus amigos (as), simplesmente porque a decisão ainda não é definitiva. A observância de decisão proferida em sede de repercussão geral pelo STF somente se torna de reprodução obrigatória dentro do CARF a partir do seu trânsito em julgado, conforme art. 62, § 2º, do Regimento Interno do órgão fiscal.

Então eu te pergunto: o que essa decisão do CARF significa para nós? Absolutamente nada!

Mas professor como assim não significa nada? A Receita está negando os pedidos de restituição!

Sim meus amigos (as), mas me diga: qual a novidade? O fisco brasileiro simplesmente quer postergar as restituições ao máximo possível, em nítida atitude de afronta aos direitos do contribuinte brasileiro! E mais, vamos analisar a fundamentação utilizada para tal decisão:

REPERCUSSÃO GERAL. ART. 15 DO CPC/2015. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SOBRESTAMENTO. NÃO CABIMENTO. Só há uma lacuna de ordem processual a ser colmatada pelo julgador no subsistema especial do processo administrativo fiscal com a aplicação por analogia de instituto do CPC, nos termos do seu art. 15, quando houver uma incompletude indesejável ou insatisfatória no referido subsistema. Não é porque inexiste disposição normativa que determine o sobrestamento no âmbito do processo administrativo fiscal que se pode dizer que há uma lacuna a ser preenchida com o traslado de tal instituto do CPC para o processo administrativo fiscal. A vinculação dos julgadores do CARF é unicamente às decisões definitivas de mérito referidas no art. 62, § 2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, de forma que, enquanto ela não sobrevenha, o processo administrativo deve ser julgado normalmente em conformidade com a livre convicção do julgador e com os princípios da oficialidade e da presunção de constitucionalidade das leis. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ. TR NSITO EM JULGADO. CARF. REGIMENTO INTERNO. Em 13.03.2017 transitou em julgado o Recurso Especial nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações", a qual deve ser reproduzida nos julgamentos do CARF a teor do seu Regimento Interno. Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter decidido em sentido contrário no Recurso Extraordinário nº 574.706 com repercussão geral, publicado no DJE em 02.10.2017, como ainda não se trata da decisão definitiva a que se refere o art. 62, § 2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, não é o caso de aplicação obrigatória desse precedente ao caso concreto. Recurso Voluntário negado. (grifei)

Você consegue perceber o “malabarismo jurídico” dessa decisão? O órgão fiscal apega-se a uma decisão anteriormente proferida STJ, antes da apreciação da matéria em sede de repercussão geral pelo STF (corte a quem compete, em definitivo, a apreciação da matéria constitucional).

Além disso: em 02 de abril do corrente ano (uma semana antes da publicação da decisão do CARF!), o próprio STJ noticiou o cancelamento de sua Súmula 68 (“A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS”). Compreenda: o próprio STJ reconhece a soberania da decisão do Supremo na matéria e considera superado seu entendimento em contrário anteriormente fixado em sede de Recurso Especial e enunciado sumular.

Agora me diga sinceramente: analisando o caso concreto sobre uma perspectiva técnica e especializada, essa decisão do CARF não te parece uma brincadeira de péssimo gosto do fisco brasileiro?

Entendam colegas: como eu costumo dizer em aulas e palestras, teses tributárias são definidas, em regra, nos Tribunais Superiores. Tecnicamente falando, uma decisão de órgão administrativo não poderá se sobrepor à decisão judicial de instâncias superiores do nosso Judiciário após transitada em julgado.

Esse posicionamento do fisco, na realidade, só confirma o que eu já disse em sala de aula, palestras e no artigo “Restituição de ICMS sobre PIS/COFINS: a repercussão geral abriu a via administrativa para o contribuinte?”: apesar da repercussão geral julgada e toda a segurança jurídica da tese, a via administrativa ainda não se faz hábil. Caso o contribuinte queira a restituição desses valores pagos indevidamente, deverá, necessariamente, ingressar na via judicial.

Então, mais uma vez eu quero te dizer: não se amedronte diante da primeira situação desfavorável aos interesses do seu cliente. Muitas vezes as decisões administrativas são realmente feitas para desestimular aqueles que não possuem um maior domínio e compreensão da matéria tributária.

Uma decisão em sede administrativa desfavorável ao seu cliente em caso de discussão de recuperação de tributos não quer dizer absolutamente nada! Nosso papel enquanto advogados é exatamente este: levar ao cliente, por meio da via judicial, a possibilidade de garantir seus direitos diante dos abusos fiscais sofridos.

Meu conselho para você é: mantenha a calma e não se abale por qualquer tumulto vindo das vias administrativas. Siga firme e ciente do seu trabalho feito com base em instrumentos jurídicos postos a favor do contribuinte!

Um forte abraço e até mais!


Sobre os autores:
Marcos Relvas - Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas e mestrado em Direito pela Universidade de Franca. Possui MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. Tem experiência como advogado nas áreas do Direito Empresarial, Tributário e Direito Internacional Privado. Atualmente é consultor jurídico independente e presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.
Anna Paula Cavalcante G Figueiredo - Advogada inscrita nos quadros da OAB/ES. Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Especialista em Regime Próprio de Previdência Social, Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Damásio. Produtora de Conteúdo Jurídico do IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito


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Referências:

BRASIL, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Recurso Voluntário. Acórdão nº 3402-006.283 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, proferido no Processo nº 10980.940183/2011-26. Conselheiro Relator Waldir Navarro Bezerra. Data da Sessão 26 fev. 2019. Publicado em 09. abril. 2019. Disponível em <https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf >.

________. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 05. out. 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm >

________. Ministério da Fazenda. Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e dá outras providências. Disponível em <http://idg.carf.fazenda.gov.br/acessoainformacao/institucional/regimento-interno/ricarf-multi-19042018.pdf >.

________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 574.706. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69 >.

________. Superior Tribunal de Justiça. Enunciado de Súmula nº 68. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%2768%27).sub. >.

_______. ________. Recurso Especial nº 1144469/PR. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Relator para Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques. Primeira Seção. Julgado em 10. ago. 2016. DJe 02. dez. 2016. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200901124142&dt_publicacao=02/12/2016 >.

RELVAS, Marcos; FIGUEIREDO, Anna Paula Cavalcante G. Restituição de ICMS sobre PIS/COFINS: a repercussão geral abriu a via administrativa para o contribuinte?. Disponível em < https://www.ibijus.com/blog/242-restituicao-de-icms-sobre-pis-cofinsarepercussao-geral-abriuavia-administrativa-paraocontribuinte >.

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