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14 de Outubro de 2019

Notícia Comentada: “Magazine Luiza vence ação judicial de R$ 250 milhões sobre ICMS”

Entenda o porquê dessa vitória não ser considerada como um caso isolado de sucesso

Olá caríssimos colegas!

Possivelmente você recebeu em algum meio de comunicação na semana passada a informação de que o Magazine Luiza ganhou uma ação judicial milionária envolvendo o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS). A estimativa é de que a empresa recupere algo em torno de 250 milhões de reais!

Diante dessa notícia a advocacia se divide em dois grandes grupos. O primeiro, super conservador, que insiste em dizer tratar-se de vitória isolada, conquistada apenas em razão do porte da empresa e da banca de advocacia contratada para manejar aquela ação.

Outro, ao qual me filio, formado por advogados especializados na matéria de recuperação de tributos, compreende que essa é uma das inúmeras vitórias conquistadas por empresas (dos mais diversos portes) com as ações de recuperação de PIS/COFINS nos últimos anos, especialmente após março de 2017.

As discussões judiciais sobre a recuperação do PIS/COFINS não são uma novidade no Judiciário brasileiro. Mas, em 15/03/2017 o Supremo Tribunal Federal - STF - no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

A tese parte de uma ideia um tanto simples, mas não respeitada pelo fisco brasileiro: as contribuições do PIS e da COFINS são cobradas com base no faturamento das empresas. Todavia, o fisco exige, de forma manifestamente ilegal, que esse pagamento inclua valores recolhidos a título de ICMS. Ocorre que ao fazer o recolhimento do tributo as empresas atuam meramente como um braço arrecadador do Estado, repassando os valores do ICMS imediatamente aos cofres da União.

É incontestável, portanto, que os valores arrecadados a título de ICMS pelas empresas não compõem seu faturamento. Por isso, tal numerário não pode ser utilizado para compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Então veja: o Magazine Luiza apenas pleiteou em juízo um direito que já está reconhecido ao contribuinte brasileiro desde 2017, com repercussão geral (efeito erga omnes) julgada pela Suprema Corte do país! E acredite: o que me causa mais espanto não é a vitória, mas sim as cifras envolvidas: algo estimado em 250 milhões de reais.

Veja bem colegas: esse valor milionário representa, nada menos, do que valores pagos indevidamente ao fisco brasileiro! E mais: valores pagos por apenas uma empresa! Imagine se somarmos as cifras pagas indevidamente por todos os contribuintes ...

Bom, eu quero te dizer que, mais do que nunca, a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS vive um momento de ouro para a advocacia. Há tese de mérito firmada e para o seu trânsito em julgado basta a apreciação dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em 31/10/2017. Em seu recurso a PGFN sustenta dois pedidos principalmente: (1) definição de que o ICMS abatido seja apenas aquele efetivamente pago; e (2) modulação dos efeitos da decisão.

No parecer ministerial exarado em 04/06/2019 a Procuradora Geral da República (PGR) pugnou pelo deferimento parcial dos embargos apresentados pela PGFN. Entende a representante do Ministério Público Federal (MPF) não ser caso de reforma do julgado por obscuridade, inclusive no que diz respeito à utilização do ICMS destacado. Mas, considera viável a modulação dos efeitos da decisão por entender que poderá representar grave prejuízo aos cofres públicos.

Adaptando o jargão popular: “devo não nego, pago somente se obrigado a isso”. Parece absurdo, mas é isso mesmo: o MPF entende que, de fato, houve uma cobrança ilegal por parte do fisco, mas sabendo que as devoluções irão recair sobre numerários altíssimos, prefere que o prejuízo fique com o contribuinte brasileiro!

O contribuinte pagou milhões indevidamente, o Estado reconhece essa falha, mas a ideia é simplesmente agradecer pela generosa contribuição e não devolver esses valores. Apenas garantir que de agora em diante não mais haverá o pagamento indevido.

Você consegue compreender a urgência de que as ações sobre o PIS/COFINS sejam ajuizadas antes do trânsito em julgado dos embargos da PGFN?

Ainda que o prognóstico de acolhimento do pedido de modulação seja baixo, como já analisei em outros diversos momentos, a verdade é que não se pode ignorar essa possibilidade.

E aqui, por favor, não caia na loucura de cogitar uma modulação com efeitos pretéritos. Entenda: juridicamente falando a modulação de efeitos é futura. Não há precedentes, nem lógica jurídica, em relação a uma modulação pretérita. E mais, o pedido da PGFN e a manifestação da PGR são no sentido de uma modulação futura.

Dessa maneira, eventual decisão de modulação reconhecerá a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS a partir do trânsito em julgado daquela decisão, de modo que ficará inviabilizada a restituição de valores pagos anteriormente pelo contribuinte brasileiro. Sendo válida essa definição apenas para aquelas ações ajuizadas após o trânsito em julgado daquela decisão.

Para os processos já existentes, tal decisão não trará prejuízo, de forma que será permitida a realização de restituições assim como a conquistada pelo Magazine Luiza.

Concluo te dizendo que no dia 01/08/2019 foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico (DJE) a inclusão do RE 574.706 na Pauta nº 70/2019. Mas, em contato eletrônico com a Secretaria-Geral da Presidência do STF tive a informação de que o processo não possui previsão de data para julgamento, sendo aconselhado a acompanhar o calendário de julgamentos da Corte.

Então, se você quer advogar com a recuperação de tributos, essa é uma excelente oportunidade. Aproveite esse momento de ouro e leve esse benefício fiscal ao seu cliente! Eu tenho certeza que você poderá conquistar com essa ação honorários que irão transformar a sua atividade, ainda que você lide com empresas de menor porte.

Um forte abraço.


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Sobre os autores:
Marcos Relvas - Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas e mestrado em Direito pela Universidade de Franca. Possui MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. Tem experiência como advogado nas áreas do Direito Empresarial, Tributário e Direito Internacional Privado. Atualmente é consultor jurídico independente e presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.
Anna Paula Cavalcante G Figueiredo - Advogada inscrita nos quadros da OAB/ES. Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Especialista em Regime Próprio de Previdência Social, Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Damásio. Apoio Especializado Jurídico no IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito

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Referências:

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm>.

________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 574.706. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69>.

Magazine Luiza vence ação judicial de R$ 250 milhões sobre ICMS. In: InfoMoney. Disponível em: <https://www.infomoney.com.br/magazineluiza/noticia/8947601/magazine-luiza-vence-ação-judicial-der250-milhoes-sobre-icms>

38 Comentários

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Prezados Doutores, parabéns pelo excelente artigo. Porém, a minha pergunta é um pouco mais ampla, no sentido de que, quem realmente pagou o tributo foram os contribuintes que adquiriram as mercadorias ou serviços das empresas obrigadas a recolher o tributo (ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS). Pela leitura do texto acima, somente as empresas que recolheram (mas não foram de fato quem pagou, pois na realidade esse valor estava no preço das mercadorias e/ou serviços) é que vão receber a devolução do tributo (aquelas que já intentaram a ação judicial). No entanto, vejo que quem realmente pagou (não quem recolheu e repassou ao estado), nada vai receber ou lhe ser reembolsado. Não seria o caso de identificar e devolver ao contribuinte esses valores? continuar lendo

Não sou tributarista mas tive um sócio que era. Comecei a enxergar algumas coisas, mas ele se mudou pra capital e perdi a chance de aprender mais desta seara. O caso é que o comerciante também paga, quando adquire. Ele também é contribuinte. E meu ex sócio ganhou muito dinheiro atuando na advocacia tributária extrajudicial, somente em repetições de indébitos para clientes PJ, porque eles já haviam pago o imposto na aquisição do bem, e depois, na revenda, o imposto era gerado novamente (acho que é aí que vc diz q eles repassam ao consumidor final). Acontece que o mesmo fato gerador não pode gerar o mesmo imposto duas vezes. Não sei explicar o pulo do gato, que acredito estar num profundo entendimento de interpretação do art. 166 do CTN, mas acho que esse vislumbre que tive como expectadora da atuação do colega já nos dá uma noção sobre seu questionamento. Acredito que estudar um pouco disso não faz mal pra quem tem oportunidade de atuar para PJ. É um serviço extra que pode ser ofertado ao cliente, a custo zero, com honorários finais e sem as mazelas das ações judiciais. Se o cara for fera, como era meu ex sócio, que aliás, ingressou na advocacia após se aposentar do cargo de auditor fiscal da receita estadual de nosso estado, a coisa vai. continuar lendo

Perfeito, concordo plenamente, as empresas nao pagam nada, quem paga é o consumidor final. Por essa razão entendo que seria impraticável a devolução dos tributos aos contribuintes que, em tese, já os teriam recebido de volta na forma dos serviços prestados pelo Estado. Ademais, os governos estão quebrados e não haveria como devolver tamanha massa de recursos. Assim, o reconhecimento da ilegalidade da pratica tributária deve ter apenas efeito futuro, ou seja, a cessação completa da pratica ilegal e indevida. continuar lendo

Perfeito Frederico, concordo plenamente e acho que se a rede de lojas em questão receber esse dinheiro a título de restituição nada mais justo do que retorná-lo a quem de fato pagou que foram os consumidores de seus produtos. Como uma uma rede desse tamanho é toda informatizada seria extremamente fácil fazê-lo mas sabemos que se de fato esse dinheiro entrar nas contas da mesma, o consumidor final (o que realmente pagou o imposto indevido) não verá nem a cor do dinheiro. continuar lendo

Seria o mais justo, mas é quase impossível identificar os reais detentores do direito de reaver o que foi pago a maior. Mesmo se puserem CPF nas notas fiscais de venda a consumidor (cupom fiscal, cupom fiscal eletrônico) é uma humanamente impossível pelo numero de transações diárias para identificar cada um e proceder a respectiva devolução. O caminho mais fácil, seria ofertar descontos nas novas aquisições de mercadorias. Mas qual empresário abrirá mão de sua lucratividade para facilitar a devolução do valor cobrado a mais?? continuar lendo

@lawrencehenle o caso é que a devolução não seria cobrada do vendedor e sim do Estado. Se na nota fiscal (que sempre tem o CPF do comprador) vier discriminado algum imposto que não é devido pelo consumidor final, ele, em tese, iria pedir a repetição do indébito para o Estado, município ou união, dependendo do imposto, pois foram essas entidades que embolsaram o valor e não o vendedor (mesma lógica da restituição do IR a maior descontado na fonte). O problema é que na maioria dos casos não existe essa suposta cobrança de impostos em face do consumidor final. E, como vc disse, o vendedor não vai abrir mão da lucratividade. Ele engloba no preço final ao consumidor todos os custos do negócio para então adicionar o lucro e chegar ao preço de venda. Senão, fecha as portas e engrossa a fila dos desempregados. É por isso, acredito eu, que o ICMS cobrado na conta de luz ao consumidor final está sendo devolvido: porque a cobrança foi realizada diretamente a quem não tinha o dever legal de pagar. Aí é diferente. continuar lendo

Prezados Colegas, acredito estar havendo um pequeno equívoco na identificação do contribuinte de fato e do tributo a ser restituído no caso.

As empresas não estão discutindo o ICMS (tributo em que o contribuinte é o consumidor final), mas sim o PIS e a Cofins (tributos em que o contribuinte é a empresa).

Veja, de um lado, existe o ICMS, imposto estadual, cuja base de cálculo é o preço da mercadoria, e o contribuinte é o consumidor final. Nesse imposto, por se mostrar praticamente impossível a cobrança do imposto dos contribuintes, estabeleceu-se que as empresas seriam as responsáveis pelo recolhimento do tributo, sendo as contribuintes de direito.

De outro lado, temos o PIS e a Cofins, impostos federais, cuja base de cálculo é o faturamento da empresa, e, exatamente sobre esse conceito de faturamento que se fundou a causa do caso em epígrafe. Esclarecendo: a receita federal considerava os valores recolhidos pelas empresas a título de ICMS como parte de seu faturamento, incluindo, por consequência, na base de cálculo dos tributos federais. A decisão do STF foi no sentido de reconhecer que os valores de ICMS apenas transitam pelo caixa da empresa, por um determinação legal, não se configurando com acréscimo patrimonial, de forma que não poderiam ser classificados com faturamento e nem integrar a base de cálculo de outros tributos.

Assim, os valores a serem restituídos tratam-se de valores de PIS e Cofins recolhidos sobre uma base de cálculo majorada indevidamente pela inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS. continuar lendo

Nós somos considerados um dos países que têm impostos mais altos do mundo, cobrados de maneira errada, como o exemplo constante do texto, da conta de energia elétrica, etc. Os impostos sobre os automóveis são outras "aberrações". Depois são mal aplicados, desviados para bolsos de políticos corruptos, etc. Bitributação é comum. continuar lendo

O problema nem chega o imposto ser alto, mas a forma obscura com a qual é cobrado. continuar lendo

Esqueceu de citar a CEF com o absurdo de juros, taxas e outros encargos nos financiamentos habitacionais. Inclusive entrei com ação contra a Caixa Federal por ter um financiamento e segundo o perito contábil, meu imóvel já está quitado e a CEF deve me ressarcir de 15.000,00, isto já há mais de dois anos e mesmo assim continuo pagando mensalmente e até o momento a CEF não se pronunciou. PAÍS DO ROUBO INSTITUCIONALIZADO. continuar lendo

"Aberrações" são os impostos não cobrados dos mais ricos, de seus iates, helicópteros e jatinhos particulares... continuar lendo

@davisilvasjc

Você acha que os bens como jatos ou iates são vendidos sem imposto? continuar lendo

Eita sucumbência boa hein! Glória a Deus! continuar lendo

Não é sucumbência, é aposentadoria! rs continuar lendo

@orsini kkkkkkkkkkkkk Ri demais do seu comentário!!!!! Boa. continuar lendo

Desnecessário dizer que esse país continua sendo o "país dos absurdos". Mesmo com a manifestaçãp (decisão) clara e objetiva no (s) tribunais que deveriam colocar um "fim nas discussões", ainda assim temos "CARF´s" da vida que teimam em nem tomar conhecimento do que o STF decidiu, e ainda por cima "cria situações" dizendo que, na verdade, ele (como tribunal ???) não está necessariamente obrigado a seguir as decisões de um SUPREMO TRIBUNAL (sic). E a RFB por sua vez, também "dá seu jeitinho", e trava os pedidos de compensação (PER/Dcomp) o quanto conseguir, inclusive, ardilosamente diga-se de passagem, "cria uma situação" que pode levar o contribuinte que teimar em compensar os valores antes da homologação, a levar "pelas fuças" um Auto de Infração.
Ai depois falam que esse país não é sério, e fica todo mundo "melindrado", ou, por analogia (rss....), ficam ""inventando desculpa"", mandando recado para os suecos através de post de video de caça as baleias.... continuar lendo

Essa linguagem não é jurídica, por isso, não foi possível entender bem a mensagem... É advogado, o autor ? continuar lendo